Výběrovým řízením byl vybrán dodavatel a podepsána smlouva o dílo. Cca měsíc po podpisu smlouvy majitel firmu prodal. O této změně obec neinformoval a původní majitel (pro mě nepochopitelných důvodů) začal realizovat stavbu. 1. částečná faktura byla dodavatelem vystavena na údaje uvedené ve smlouvě o dílo a obcí uhrazena. Tyto skutečnosti oznámil, když byla zakázka z cca 50% hotova a přišlo k další fakturaci. Mezitím si totiž založil novou firmu, název zůstal stejný (dohoda s kupujícím při prodeji firmy) a má tedy nové IČ, na které chce fakturovat. Jak tuto situaci řešit? Jaká úskalí lze očekávat v souvislosti s veřejnou zakázkou. Jedná se o zakázku v celkové hodnotě cca 3 500000,- vč. DPH. Děkuji.

Za klíčové považujeme zodpovězení otázky, zda je původní společník oprávněn realizovat závazek ze smlouvy o dílo v případě, že podniká pod stejnou firmou. Uvádíme, že firma je dle ust. § 423 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) jméno, pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku. Shodný název s původní společností však nemění tu skutečnost, že původní společník založil zcela nový subjekt práv a povinností. Pokud nedošlo např.  k postoupení smlouvy, je smluvní stranou smlouvy o dílo stále původní společnost, ačkoliv se změnila její vlastnická struktura. Obec by měla tedy trvat na splnění povinností plynoucí ze smlouvy o dílo touto společností (se kterou byla uzavřena smlouva o dílo).

Za předpokladu, že část prací provedla jiná osoba a žádá za to úhradu, může se jednat o tzv. nepřikázané jednatelství podle § 3006 a násl. občanského zákoníku. V takovém případě má podle § 3009 odst. 1 občanského zákoníku právo na úhradu účelně vynaložených nákladů, pokud záležitost obstaral k užitku osoby, pro kterou činnost provedla.

Další možností je, že by mezi společností, se kterou byla uzavřena smlouva a společností, která činnost provedla, existoval právní poměr (např. by se společnosti dohodli na subdodávkách). Poté by obec platila jako objednatel celkové práce společnosti, se kterou má uzavřenou smlouvu a ta by poté práce uhradila společnosti, která je provedla. Jestliže obci tedy nadále fakturuje provedené práce společnost, se kterou uzavřela smlouvu o dílo, nemá na povinnosti obce žádný vliv to, že tato společnost změnila svoji obchodní firmu, či svoji vlastnickou strukturu.

Původní společník má ovšem zřejmě úmysl dokončit závazek ze smlouvy o dílo jménem společnosti, která nebyla účastníkem výběrové řízení. Předpokládáme, že se jednalo o zadání zakázky malého rozsahu ve smyslu ust. § 28 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek). V souladu s § 31 zákona o zadávání veřejných zakázek není zadavatel povinen tuto veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení. Má pouze povinnost dodržet zásady zadávání veřejných zakázek. Mezi tyto zásady, které jsou výslovně upraveny v § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, patří zásada transparentnosti a zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Umožnění toho, že veřejnou zakázku (ač malého rozsahu) bude realizovat jiná společnost, než která byla vybrána ve výběrovém řízení by podle skutkových okolností mohlo být v rozporu s těmito výše uvedenými zásadami. Podle konkrétních skutkových okolností by také v rozporu s těmito zásadami mohlo být umožnění postoupení smlouvy o dílo ve smyslu § 1895 občanského zákoníku na jiný subjekt, než který byl vybrán ve výběrovém řízení. Na veřejné zakázky malého rozsahu se ovšem nevztahuje dozorová pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podle § 248 zákona o zadávání veřejných zakázek.

V případě, že by tomu tak ovšem nebylo, a jednalo by se o veřejnou zakázku zadanou v zadávacím řízení (jinak řečeno obec by dobrovolně provedla zadávací řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek, ačkoliv se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu), odporoval by takový postup samotnému zákonu o zadávání veřejných zakázek a jeho účelu. § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek totiž stanoví, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Podle § 222 odst. 10 zákona o zadávání veřejných zakázek je poté takovou podstatnou změnou nahrazení dodavatele jiným dodavatelem.  Z tohoto ustanovení ovšem existují dvě výjimky, a to pokud jde o uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek, nebo pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtní nebo převodem jeho závodu potažmo části závodu. Třetí možnost, kdy je za určitých podmínek možné změnit dodavatele veřejné zakázky, dovozená spíše praxí, může nastat za předpokladu, že se jedná o koncern, tedy pokud se jedná o postoupení smlouvy na dceřinou společnost. Zde se ovšem nejedná ani o jeden z výše uvedených případů.

Za předpokladu, že by se jednalo o zadání v zadávacím řízení, mohlo by být takové jednání posouzeno jako přestupek zadavatele dle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. V případě zadání zakázky malého rozsahu mimo zadávací řízení nemá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže pravomoc (s výjimkou situace dobrovolného podřízení se zákonu o zadávání veřejných zakázek) kontrolovat dodržování základních zásad zadavatelem, jak již bylo popsáno výše. V úvahu proto přichází jedině kontrola v rámci přezkumu podle zákona č. 420/2004 Sb., o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí. Podle § 2 odst. 2 písm. c) tohoto zákona je totiž předmětem přezkoumání zadávání a uskutečňování veřejných zakázek, s výjimkou úkonů a postupů přezkoumaných orgánem dohledu podle zvláštního právního předpisu.

Jelikož se tedy zřejmě jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu zadanou mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek, obci hrozí menší riziko, než kdyby postupovala podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Dílo by ovšem měla nadále provádět společnost, která uzavřela s obcí smlouvu, nikoliv nově vzniknuvší společnost, ačkoliv jejím společníkem je totožná osoba. Samozřejmě za předpokladu, že nedošlo mezi společnostmi k uzavření jiné smlouvy (např. subdodávky nebo postoupení smlouvy), o čemž by ovšem obec měla samozřejmě vědět. Pokud původní vítěz výběrového řízení již nechce dílo dokončit a k postoupení smlouvy nedošlo, obec si bude muset vyhodnotit, zda bude trvat na dokončení díla zavázanou společností, nebo zda povolí postoupení smlouvy, či zda bude nutné na základě zásad pro zadávání veřejných zakázek provést nové výběrové řízení pro dokončení dané veřejné zakázky.

/Odpověď zpracoval advokát v rámci projektu "Vzdělávání zástupců a zaměstnanců obcí I. typu 2018 – 21", reg.č. CZ.03.4.74/0.0/0.0/15_019/0010271, který je spolufinancován z EU./